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跟着我国修建业的全面敞开和我国承揽商“走出去”脚步的加大,我国承揽商与世界承揽商在世界和国内两个商场同台竞技的局势已渐行渐近。对我国承揽商来说,能否在日趋激烈的商场竞争中立于不败之地,遭到许多要素的影响,但我国承揽商全体上对承揽合同处理的水平岌待进一步进步,确是不争的实践。承揽合同处理,从某种意义上讲,便是整个工程项目的履约处理,也便是严厉实行合同职责、充分行使合同权力的进程。笔者拟就承揽合同处理应留意的几个问题谈一些领会,供咱们参阅。
履约处理的条件是对合同的内容进行正确了解,怎么才干更好地正确了解合同内容呢?尤其是世界上常用的一些合同条件文本,比方:世界咨询工程师协会编写的“FIDIC合同条件”、美国修建师学会发布的“AIA系列合同条件”、英国土木工程师学会编制的“ICE合同条件”等等,这些合同文本的内容一般比较杂乱、文字冗长,让人难以了解。
实践上,不管多么杂乱的合同内容,关于承揽商来说,最为重视的中心内容便是自己的权力职责。换言之,咱们在了解内容杂乱的合一起,假如以每一个条文所陈说的内容是归于自己的权力仍是归于自己的职责作为规范来区分就会比较明晰、明晰。把合同条文分解为权力和职责两大类别后再进一步了解其内涵深层次的意义相对比较简略,能够化繁为简。也便是说,履约处理的整个进程中,咱们的合同处理或许是工程处理人员应当牢牢捉住“权力职责”这个中心内容,并据此辅导咱们的每一个处理行为。当然,合同所适用的法令规则的权力职责也是不容忽视的,本文暂不作讨论。
工程处理实践中,尤其是我国修建业的承揽方式正在由施工总承揽转变为工程总承揽的现阶段,履约处理应当侧重战胜下列“两个误区”。
任何职业的阅历都是名贵的财富。但阅历的适用是有必定假定条件的,假如假定不成立,那么阅历就不能照搬;假如条件(包含内部条件和外部环境)改变了,阅历是否依然适用、怎么变通适用等都是应当考虑的。比方,有资质的规划院正在展开工程总承揽事务,而规划承揽商在从单纯的承揽规划事务到以工程总承揽方法展开规划事务就有很大的改变。同样是进行履约处理,单纯的规划合同的处理相对较为简略,工程规划变更所引起的造价改变一般与规划承揽商的关联度不大;假如规划承揽商以工程总承揽的方法承揽整个工程,自己完结规划使命,把施工发包给具有施工资质的承揽商,那么任何一点规划变更都或许直接影响到工程总承揽方的利益。
工程总承揽方式的优势就在于战胜了规划、收购、施工职责别离,各个环节彼此脱节的对立,能够最大极限发挥承揽商在各个环节不断优化的积极性和创造性,从而有用进行工程质量、工期、造价等各方面的归纳操控,下降工程的社会本钱。不管是规划承揽商、仍是施工承揽商,在工程总承揽年代简略套用施工总承揽年代堆集的“名贵阅历”或许是在世界工程的履约处理中简略套用国内工程的“名贵阅历”都是难以保证承揽商合法权益的,乃至还会适得其反。
从片面知道层面看,承揽商对承揽合同的了解应当是完好、精确的;在详细的履约处理进程中又需求承揽商结合每一个工程的实践情况,战胜机械、教条的死扣字眼的方法去应对处理进程中呈现的问题。
一般来说,能够把承揽合同处理的现状归纳为三种不同的层次,榜首层次是底子没有了解合同的内容,处理行为相对片面和盲目、先入为主、凭阅历就事;其次是合同条文较为了解,但缺少灵活性,与雇主(发包人)的关系紧张,作业难以展开;第三层次是完好、精确了解了合同的内容,捉住了合同的中心,灵活处理详细问题,很好地保护了承揽商的权益。
总的来说,不管是雇主(发包人),仍是承揽商,只要承揽合同得到实在、顺畅实行,才是在底子上有利于项目建造及参加建造的各方利益的。作为承揽商在进行履约处理的进程中,既要捉住“权力职责”这一中心内容,又要走出“阅历主义”和“教条主义”这两个误区,以科学、务实的情绪迎候不断展开改变的商场需求。
纵观我国承揽商关于合同处理的情绪,大体阅历了三个不同的展开阶段,这三个阶段从一个旁边面反映了我国修建业不断展开、修建商场日渐老练的动态轨道。明晰地知道这三个不同的阶段,关于咱们不断进步本身的承揽合同处理水平具有实践的辅导意义。
自1992年修建业商场变革立异以来,直到1999年10月1日《合同法》正式施行之前,承揽商对承揽合同的重视要点长时间停留在合同中的商务条款方面。这期间,《修建法》于1998年3月1日开端施行,国内修建业的商场化变革获得初步成效,承揽商对合同价款的重视度较高。
从《合同法》公布施行以来,直到2005年1月1日《最高人民法院关于审理建造工程施工合同纠纷案件适用法令问题的解说》(下称《建造工程施工合同纠纷解说》)正式施行之前,承揽商除了对承揽合同中的商务条款较为重视外,开端并逐渐重视到合同中其他条款,尤其是归于自己应当实行职责的条款的重要性,实践标明假如不能严厉依照合同的约好实行职责,比方质量要求、工期要求等等,就会面对严峻的索赔,导致的结果是商务条款承认的工程款终究因为职责的实行不符合约好而无法完成。这期间,《投标投标法》于2000年1月1日正式施行,2001年我国参加WTO,大力推进了我国修建业的商场化和对外敞开的进程,承揽商对合同的概念有了深入的知道,尤其是对合同职责的重视日积月累。
最高人民法院冯小光法官从前慨叹地说,到目前为止,还没有哪一部法令或司法解说的出台像《建造工程施工合同解说》这样引起咱们不断地去学习和研讨,乃至在5年后的今日依然热心不减。
确实,《建造工程施工合同纠纷解说》的公布施行,在我国修建业的立法史上具有标志性的意义,虽然其公布的初衷并不在此,但实践上却是极大地引导并推动了承揽商在合同处理的进程中积极主动地去行使合同约好的相应权力,以保护本身的合法权益。客观地说,自《建造工程施工合同纠纷解说》2005年1月1日施行至今,我国承揽商的权力认识得到了很大的加强,现已从严厉实行合同职责、避免本身违约展开到了充分行使权力、以处理进步效益的阶段。相较而言,在世界工程或许是外商投资的工程承揽中,我国承揽商的这一展开改变表现得尤为显着。当然,从实践的需求来说,虽然我国承揽商现已在必定程度上扭转了被迫遭受雇主(发包人)或许其他合作方索赔的为难局势,但全体上充分行使合同权力的才能依然有待进一步进步。
承揽合同处理,从更为广义的视点来了解,不只包含项目建造进程中的履约处理,并且涵盖了承揽合同的起草和检查、合同签定、合同归档和运用等各个环节。假如把承揽合同处理作上述广义的了解,那么在某种意义上就类似于工程项目处理的意义,承揽合同处理的“四个环节”就对应了工程项目处理的洽谈、接受、建造、竣工结算等四个阶段。相应地,我国承揽商承揽合同处理水平的进步也就意味着工程项目处理水平的进步,要进步工程项目处理水平必定要进步承揽合同处理水平。
承揽合同大都选用世界或国内首要的通用条款,承揽商在彻底了解这些通用条款的基础上,针对详细工程项目起草和检查专用条款,对通用条款予以弥补、修正和细化,是一个不容忽视的环节。这个环节的作业一般在项目洽谈的阶段进行,需求引起承揽商留意的是雇主(发包人)任何有关的口头陈说、保证或许诺均应以书面的方式记载到合同条款中,尤其是涉及到承揽商权力的内容应当以书面方式予以固定。一起,假如在给承揽商设定的应实行职责的条款中,承揽商依据本身的情况无法承认能够实行的部分内容,应当予以删去。
工程承揽合同的签定,一般需求通过招投标程序,在这个程序中,承揽商应留意严厉依照相关法令和投标文件的规则,处理所涉事宜,杰出本身优势,力求中标。承揽商中标后与雇主(发包人)正式签定承揽合同,就意味着工程项目接受成功。合同的签定环节,除了招投标程序外,还要留意对雇主(发包人)的资信情况进行了解、对工程项目本身的合法性进行检查、对合同实质性条款(包含争议处理条款)的严谨性予以把关、对合同实践实行后的潜在危险进行评价。
承揽合同实行的进程,便是工程项目建造的进程,承揽商在这个阶段应留意下列三个准则。
1.有理如前所述,工程项目建造进程中的合同处理在必定意义上便是履约处理。“有理走遍天下”,坚持有理准则,履约处理的进程中便简略与项目建造的其他参加方树立杰出的合作关系,以顺畅展开各项处理作业,比如交游信件的签收、签证的处理、索赔与反索赔的商量、工程款的付出、雇主(发包人)的帮忙等等。
2.有利对承揽合同中的权力职责有全面、透彻的了解,承揽商能够在有理的基础上,坚持有利准则,时间留意危险的防备,保证合法权益不受危害。
3.有节有利是相对而言,在承揽合同的实行进程中,承揽商既要保证本身合法权益,又要懂得适度平衡,以促进整个项目建造顺畅进行。坚持“有节”的一起,应当保证承揽商底子利益不受危害。
承揽合同不只包含两边正式签定的合同文本,还包含与工程项目有关的两边达到共同的其他书面文件及相关主体的单独许诺和承认文件,在项目建造的进程中应留意由专人保管,依据相应的准则恰当运用,以避免合同文件丢失。工程项目竣工结算阶段,承揽合同的归档和运用是十分重要的一环,能够保证承揽合同的完好性和条理性。
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